Marché négocié

Un marché négocié désigne couramment une consultation dans laquelle l'acheteur peut échanger avec un ou plusieurs opérateurs pour discuter certaines conditions du marché ou certaines offres. Dans le vocabulaire actuel du Code de la commande publique, le terme de référence est surtout procédure avec négociation pour les pouvoirs adjudicateurs.

La négociation n'est pas automatique. Elle existe seulement si le cadre de la consultation le permet et selon les limites annoncées dans les documents.

Définition : marché négocié ou procédure avec négociation

L'article L2124-3 du Code de la commande publique définit la procédure avec négociation comme une procédure dans laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Le terme "marché négocié" reste utilisé dans le langage courant, mais il peut être imprécis. Il peut désigner une procédure formalisée avec négociation, une négociation prévue dans un MAPA, ou parfois être employé à tort pour parler d'un échange avec l'acheteur.

Pour un candidat, le bon réflexe consiste donc à regarder le libellé exact de la procédure et les règles du règlement de consultation.

Dans quels cas la négociation est possible

Pour un pouvoir adjudicateur, le recours à la procédure avec négociation est encadré. L'article R2124-3 vise notamment des situations où le besoin nécessite une adaptation de solutions disponibles, comporte de la conception ou de l'innovation, présente une complexité particulière, ou ne peut pas être défini avec assez de précision au départ.

Le texte prévoit aussi certains cas après un appel d'offres infructueux, notamment lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées.

Les entités adjudicatrices disposent d'un régime plus souple, rappelé à l'article R2124-4. Cette différence explique pourquoi deux consultations apparemment proches peuvent ne pas avoir le même cadre de négociation.

Ce qui peut et ne peut pas être négocié

La négociation peut aider à préciser une solution, un prix, un calendrier, une organisation ou certains engagements, selon ce que les documents autorisent. Elle ne transforme pas la procédure en discussion libre.

Dans le déroulé de la procédure avec négociation, les textes encadrent notamment les offres initiales, les échanges et les offres finales. Les articles R2161-12 à R2161-20 indiquent aussi que les exigences minimales et les critères d'attribution ne peuvent pas être négociés.

L'acheteur peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation seulement s'il a indiqué cette possibilité dans l'avis ou l'invitation à confirmer l'intérêt.

Ce que le candidat doit vérifier dans le RC

Avant de construire sa stratégie de réponse, le candidat doit vérifier :

• si la procédure annoncée est bien une procédure avec négociation, une procédure formalisée différente, ou une procédure adaptée ;
• quels candidats seront admis à négocier ;
• quelles pièces peuvent être adaptées après l'offre initiale ;
• si une offre finale est prévue ;
• quels échanges seront écrits, oraux ou dématérialisés ;
• si le calendrier laisse le temps de reprendre l'offre technique et financière.

La négociation ne dispense pas de remettre une première offre sérieuse. Elle sert rarement à corriger une réponse faible ou hors sujet.

À ne pas confondre

Un marché négocié n'est pas un appel d'offres. Dans un appel d'offres, les offres sont en principe jugées sans négociation.

Il ne faut pas non plus le confondre avec le dialogue compétitif, qui vise à définir ou développer une solution avec des candidats admis avant la remise des offres finales.

Enfin, les questions-réponses acheteur servent à clarifier la consultation pour tous les candidats concernés. Elles ne remplacent pas une phase de négociation individualisée.