Pénalités de retard

Les pénalités de retard sont des sommes prévues par un marché pour sanctionner un retard d'exécution imputable au titulaire. Elles ne se calculent pas "au feeling" : il faut regarder les clauses du marché, le planning contractuel et, le cas échéant, le CCAG auquel le marché se réfère.

Définition des pénalités de retard

Dans un marché public, les pénalités de retard servent à tirer une conséquence financière d'un délai non respecté. Le retard peut concerner la fin globale du marché, une phase, une tranche, un bon de commande ou un délai partiel, si les documents contractuels le prévoient.

Le point important est l'imputabilité. Un simple décalage de planning ne suffit pas toujours à parler de pénalité : il faut vérifier si le retard relève bien du titulaire du marché, ou de l'obligation précise visée par la clause.

Où vérifier la règle applicable

La règle applicable se trouve d'abord dans les pièces du marché : CCAP, acte d'engagement, planning contractuel, clauses de délai, documents de notification et éventuelles pièces particulières. Le CCAG Travaux peut aussi servir de cadre si le marché s'y réfère, mais ses règles ne doivent pas être présentées comme universelles.

Par exemple, l'article 19 du CCAG Travaux encadre les pénalités, primes et retenues dans ce CCAG. Il faut toutefois toujours lire cette référence avec les stipulations particulières du marché : un CCAP peut adapter ou compléter certaines modalités.

Le point de départ du délai compte aussi. En travaux, un ordre de service peut déclencher ou organiser l'exécution, tandis qu'un avenant, une prolongation de délai ou des travaux supplémentaires peuvent modifier l'analyse du retard.

Comment elles peuvent être appliquées

En pratique, l'application d'une pénalité suppose généralement trois contrôles :

• le délai contractuel à respecter ;
• le retard effectivement constaté ;
• la clause qui fixe la méthode de calcul et les éventuelles étapes contradictoires.

Dans un marché de travaux, le maître d'oeuvre peut constater un retard, alerter ou proposer une analyse selon sa mission et les clauses du marché. L'application financière relève en revanche du maître d'ouvrage ou de l'acheteur, dans le cadre du contrat.

Les pénalités peuvent être prises en compte pendant l'exécution ou au moment du décompte, selon les documents. La DAJ rappelle, dans sa fiche sur les pénalités dans les contrats de la commande publique, l'importance des clauses contractuelles, de l'imputabilité et des modalités prévues.

Points de vigilance pour le titulaire

Avant de considérer une pénalité comme acquise, il faut relire les pièces avec précision. Les points sensibles sont souvent les suivants :

• le point de départ du délai : notification, ordre de service, phase de préparation ou autre événement contractuel ;
• le nombre de jours retenu, avec la règle applicable aux jours calendaires ou ouvrés ;
• l'existence de délais partiels ou de jalons intermédiaires ;
• les prolongations, reports, intempéries, travaux supplémentaires ou décisions de l'acheteur ;
• la procédure permettant au titulaire de présenter ses observations, lorsqu'elle est prévue par le marché ou par le CCAG applicable.

Il faut aussi éviter de transformer une formule de CCAG en règle générale. Certains CCAG prévoient des modalités types, mais la clause réellement applicable dépend du marché et de ses éventuelles dérogations.

À ne pas confondre

Les pénalités de retard sont distinctes des intérêts moratoires. Les premières sanctionnent un retard d'exécution du titulaire ; les seconds concernent le retard de paiement par l'acheteur public.

Elles ne doivent pas non plus être confondues avec la retenue de garantie, qui couvre certaines réserves à la réception ou pendant le délai de garantie. Une pénalité vise un retard ou un manquement prévu par le contrat ; une retenue de garantie est un mécanisme financier d'une autre nature.

Enfin, une pénalité n'est pas un avenant. L'avenant modifie le contrat lorsque les conditions sont réunies ; la pénalité applique une conséquence financière déjà prévue par les clauses du marché.