Retenue de garantie

La retenue de garantie est une somme retenue sur les paiements dus au titulaire d'un marché public pour couvrir certaines réserves. Elle n'est pas une pénalité de retard, ni une avance à récupérer : c'est une garantie financière liée à la réception et au délai de garantie.

Définition de la retenue de garantie

Dans les marchés publics, la retenue de garantie a un objet précis. L'article R2191-32 du Code de la commande publique la rattache aux réserves formulées à la réception des prestations et, le cas échéant, à celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n'étaient pas apparentes ou identifiables à la réception.

Elle ne sert donc pas à garantir tout le marché, ni à sanctionner un retard. Dans un marché de travaux, elle est surtout à lire avec les notions de réception des travaux, de réserves et de levée des réserves.

Quand elle est prévue dans un marché public

La retenue de garantie doit être prévue par le marché. Elle fait partie des mécanismes de garantie financière qui protègent l'acheteur contre certains risques liés aux réserves, tout en ayant un effet concret sur la trésorerie du titulaire.

Pour le titulaire, l'enjeu est simple : une partie des sommes dues n'est pas versée immédiatement. Pour le maître d'oeuvre ou l'acheteur, l'enjeu est de vérifier que le mécanisme correspond bien aux clauses du marché et aux réserves réellement concernées.

Montant et prélèvement sur les paiements

Le montant de la retenue n'est pas libre. L'article R2191-33 prévoit un plafond de 5 % du montant initial du marché, augmenté le cas échéant des modifications en cours d'exécution. Pour certains marchés passés avec une PME et par certains acheteurs publics, le plafond est de 3 %. Ce sont des plafonds légaux ou des règles applicables selon le cas, pas un montant automatiquement retenu dans tous les marchés.

Le prélèvement se fait par fractions sur les paiements dus. L'article R2191-34 vise notamment les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde. La retenue ne doit pas être confondue avec une avance, qui répond à une logique différente : elle est versée avant ou au début de l'exécution selon les conditions du marché.

Remplacement par une autre garantie

Le titulaire peut éviter l'immobilisation de trésorerie en substituant une autre garantie, dans les conditions prévues par les textes et par le marché. L'article R2191-36 mentionne la garantie à première demande, ou une caution personnelle et solidaire si l'acheteur ne s'y oppose pas.

Cette garantie de substitution a le même objet que la retenue qu'elle remplace. Elle ne transforme donc pas la retenue en outil de sanction, et ne couvre pas plus largement toutes les obligations du titulaire.

Restitution et réserves

La restitution dépend du délai de garantie et de la situation des réserves. L'article R2191-35 prévoit un remboursement dans un délai de trente jours à compter de l'expiration du délai de garantie. Si des réserves ont été notifiées pendant ce délai et ne sont pas levées avant son expiration, le remboursement intervient dans les trente jours suivant leur levée.

En travaux, ce point se relie à la garantie de parfait achèvement, mais les deux notions ne se confondent pas. La garantie de parfait achèvement désigne une obligation de reprise ; la retenue de garantie est une somme retenue ou remplacée par une garantie financière.

À ne pas confondre

La retenue de garantie est différente des pénalités de retard. Les pénalités sanctionnent un retard ou un manquement prévu par le contrat ; la retenue couvre des réserves à la réception ou pendant le délai de garantie.

Elle est aussi distincte de l'acompte et de l'avance. L'acompte est un paiement lié à l'avancement des prestations ; l'avance est un paiement anticipé ; la retenue est une fraction conservée à titre de garantie.

Enfin, la garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire ne sont pas la retenue elle-même : ce sont des mécanismes qui peuvent la remplacer, avec le même objet.